Rückblick auf den Kommunalworkshop: Aktuelles aus der Rechtsprechung zur Windenergie

21. August 2017 | Kira Crome

© EnergieAgentur.NRW

Welche aktuellen Neuerungen gibt es in der Rechtsprechung zur Windenergie? Vier Experten haben beim Kommunalworkshop im Rahmen des neunten Branchentages Windenergie NRW in Düsseldorf die rund 100 Teilnehmer aus Kommunalverwaltungen, Bau- und Planungsämtern, Genehmigungs- und Fachbehörden und aus der Windbranche auf den neuesten Stand gebracht. Im Fokus stand der Umgang mit dem neuen Landesentwicklungsplan und der Windenergienutzung im Wald.

Änderungen von Rechtsgrundlagen, neue Grundsatzurteile aus der Rechtsprechung und wissenschaftliche Erkenntnisse, die Verwaltungsvorschriften überholen, waren beherrschende Themen beim Kommunalworkshop, der im Rahmen des neunten Branchentags Windenergie NRW in Düsseldorf stattgefunden hat. Mitarbeiter aus den Kommunalverwaltungen, Bau- und Planungsämtern sowie Genehmigungs- und Fachbehörden in Nordrhein-Westfalen konnten sich bei der Vortragsveranstaltung, einem Fortbildungsangebot des EnergieDialog.NRW, über die wichtigsten Neuerungen für die Planungs- und Genehmigungspraxis zur Windenergienutzung informieren.

Themenfokus: Planungsrechtliche Steuerung
Aktuell wirft der Umgang mit dem neuen Landesentwicklungsplan (LEP), der seit Januar in Nordrhein-Westfalen rechtskräftig ist, viele Fragen in der Planungspraxis auf. Die Fachreferenten stellten klar: Auch wenn jüngste politische Entwicklungen auf eine erneute Überarbeitung des LEP hindeuten, ist er einstweilen für planende Kommunen richtungsweisend. Kommunen, die derzeit ihren Flächennutzungsplan ändern oder neu aufstellen, empfahl Referentin und Rechtsanwältin Anne-Kathrin Wilts, die Verfahren weiter zu treiben und dabei auf die Schlüssigkeit der Gesamtflächenpotenzialanalyse zu achten. Erschwerend kommt jedoch für viele Kommunen hinzu, dass nicht alle Regierungsbezirke ihre Regionalpläne, die die im LEP gesteckten Ziele für die Flächennutzungsplanung der Kommunen konkretisieren, entsprechend überarbeitet haben. „Eine konzeptionelle Planung als langfristige Strategie zu entwickeln, ist unter den gegebenen Bedingungen sehr schwierig“, sagte Referentin Judith Feldner. Die technische Beigeordnete der Kreisstadt Olpe illustrierte am konkreten Beispiel, wie die Stadtverwaltung die gesamträumliche Steuerung der Windenergienutzung derzeit angeht. Für die waldreiche Kommune ist bei Ausweisung von Konzentrationszonen insbesondere der Umgang mit der Einordnung von harten und weichen Tabuzonen und mit dem Gebot, der Windenergie substanziell Raum zu verschaffen, eine Herausforderung. „Wir brauchen eine verbindliche Erklärung zur Einordnung von harten und weichen Tabukriterien“, forderte sie.



Harte Tabuzonen und Windenergie im Wald
„Es herrscht viel Unsicherheit vor, was die einzelnen Kriterien praktisch bedeuten“, bestätigte auch Wilts. In einem Grundsatzurteil habe das OVG NRW vom 22.09.2015 (Az: 10 D 82/13.NE) die vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Anforderungen an die Ausweisung von Konzentrationszonen übernommen, aber deren konkrete Umsetzung nicht näher definiert. „Um Konzentrationszonen rechtssicher auszuweisen, empfiehlt es sich daher, Abwägungen und Entscheidungsbegründungen in der Flächennutzungsplanung sehr genau zu dokumentieren“, riet sie der kommunalen Verwaltung.

Galten Waldgebiete früher als harte Tabuzonen, stehen sie heute nach der Rechtsprechung des OVG NRW vom 22.09.2015 der Windenergienutzung offen, sofern dem keine Ziele der Raumordnung entgegenstehen. Dem folge auch der neue LEP, erklärte Wilts. Die Voraussetzungen seien gleichwohl relativ eng gesteckt: Demnach dürfen Waldbereiche nur dann für die Windenergienutzung in Anspruch genommen werden, wenn die Kommune einen Bedarf nachweist, dieser nicht außerhalb des Waldes zu realisieren ist und wenn sich die Inanspruchnahme des Waldes auf das unbedingt erforderliche Maß beschränkt, sofern wesentliche Funktionen des Waldes nicht erheblich beeinträchtigt werden.

Welche Fälle die Windenergienutzung die Waldfunktion erheblich einschränken und die grundsätzliche Privilegierung aufheben würden, ist im LEP geregelt: Nicht für die Windenergie nutzbar sind solche Waldflächen, die eine überdurchschnittliche Bedeutung für die Erholungs- und Freizeitnutzung haben. Eine normale Erholungsfunktion stehe also der Windenergienutzung nicht entgegen, erläuterte Wilts. Auch die wirtschaftliche Ertragsfunktion des Waldes sei kein Ausschlusskriterium. Eine Ausnahme bilden hingegen waldarme Gebiete: „In diesen Fällen schreibt der LEP dem Wald einen hohen Stellenwert zu und die Privilegierung der Windenergie greift nicht“, so Wilts. Maßgeblich für die Funktionsbewertung eines potenziellen Standorts ist die Waldfunktionenkartierung. „Liegen zu einem Standort keine entsprechenden Daten vor, muss die Waldfunktion im Einzelfall ermittelt werden“, rät die Expertin. Einen Weg dafür hat Referentin Judith Feldner aufgezeigt: Die Stadt Olpe hat die ermittelten Potenzialflächen mit Hilfe des Forstamtes den verschiedenen Waldsorten zugeordnet und entsprechend bewertet, berichtete die Verwaltungsmitarbeiterin. So habe die Behörde die Ermittlung von Tabuflächen und die weitere Abwägung schlüssig gestützt.

Substanziell Raum verschaffen
Zugleich darf die Konzentrationszonenplanung nicht zur Verhinderungsplanung werden. Um der Windenergie substanziell Raum zu verschaffen, sind die Kommunen gehalten, nach Tabuzonenermittlung und Abwägung mit konkurrierenden Nutzungsansprüchen ausreichend Positivflächen darzustellen. Wann genau der Anspruch erfüllt ist, sei höchstrichterlich nicht geklärt, sagte Wilts. Das Bundesverwaltungsgericht habe keine abstrakten Kriterien geliefert. Nicht zulässig sei es laut des Gerichts, auf das Größenverhältnis von Konzentrationszonen zu Potenzialflächen (Fläche nach Abzug der harten und weichen Tabuzonen) abzustellen. Auch könne nicht auf eine abstrakte Quote abgestellt werden. Gleichsam untaugliche Kriterien seien der Verweis auf das Verhältnis möglicher Stromerzeugung zum Stromverbrauch privater Haushalte wie auch der Vergleich mit dem Vorgehen von Nachbargemeinden. Stattdessen gelte der Rechtssatz: „Je geringer der Anteil der Konzentrationsflächen, desto gewichtiger müssen die gegen die Darstellung der Konzentrationsflächen sprechenden Gesichtspunkte sein.“ Die Beurteilung wiederum obliegt den Tatsachengerichten der Länder. Richtungsweisend sei hier die Rechtsprechung des OVG NRW. „Es bleibt eine Einzelfallentscheidung unter Würdigung der tatsächlichen, konkreten Verhältnisse im jeweiligen Planungsraum“, sagte Wilts. Auch hier sei die sorgfältige Dokumentation der Abwägungsargumente eine unerlässliche Hilfe für die Nachvollziehbarkeit der Entscheidungsfindung.

Themenfokus: Rechtsprechung zur Genehmigung von Windenergieanlagen
Auch in der Genehmigungspraxis sorgen verwaltungsrechtliche Gerichtsentscheidungen aus dem letzten Jahr für Unruhe bei der Beurteilung von neuen Anlagenstandorten. Referent und Fachanwalt Claas Birkemeyer erläuterte die zentrale Weichenstellung, die das Bundesverwaltungsgericht mit seinem Grundsatzurteil vom 22.9.2016, (Az.: 4 C 2.16; NVwZ 2017, S. 160) für den Umgang mit dem Einfluss von Windenergieanlagen auf Wetterradarstationen des Deutschen Wetterdienstes geschaffen hat. „Das Urteil definiert erstmals, wann eine Störung durch Windenergieanlagen überhaupt als rechtserheblich anzunehmen ist“, sagte Birkemeyer. Nämlich erst dann, „wenn die Funktion der Einrichtung spürbar beeinträchtigt, verschlechtert oder gar verhindert wird“. Hier stelle das Gericht auf einen wesentlichen Unterschied zu Flugsicherungsanlagen ab: „Während für solche Anlagen schon eine abstrakte Gefährdung oder die bloße Möglichkeit einer Beeinträchtigung der Flugsicherheit nach § 18a LuftVG zu einem Bauverbot einer Windenergieanlage führt“, so der Experte, „kann im Fall von Wetterradarstationen nicht jede beliebige Beeinflussung einer Wetterradarstation automatisch zur Unzulässigkeit des Vorhabens führen“. Vielmehr müsse das Ausmaß der etwaigen Beeinträchtigung der Anlagenfunktion festgestellt und im Wege der Abwägung entgegenstehender öffentlicher oder sonstiger Belange gemäß § 35 Abs. 3 Nr. 8 BauGB abgearbeitet werden. Die richterliche Entscheidung schaffe Klarheit hinsichtlich der Auslegung des Störungsfalls, bilanzierte Birkemeyer. Die Abwägung des konkreten Falls werde deshalb in der Genehmigungspraxis weiterhin eine streitanfällige Einzelfallentscheidung sein.

Bindungswirkung der TA Lärm und optische Bedrängung
Ein weiteres Thema, das die Fachwelt derzeit bewegt, ist die Bindungswirkung der TA Lärm und die Frage, ob die darin zugrunde gelegte Methodik zur Prognose von Schallemissionen angesichts neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse nicht überholt sei. Anlass war die vom LANUV NRW beauftragte Uppenkamp-Studie. Sie hatte 2014 ergeben, dass die nach TA Lärm berechnete Lärmprognose für Windenergieanlagen aufgrund einer Überbewertung der Bodendämpfung zu verfälschten Werten führe. Zuletzt hatte das OVG Münster im Zuge eines Eilverfahrens die Bindungswirkung der TA Lärm zur Ermittlung von schädlichen Umwelteinwirkungen bestätigt. Verwaltungsgerichte in anderen Bundesländern seien dem gefolgt, erklärte Birkemeyer. „Nach Ansicht der Gerichte wurden bislang in der Fachwelt noch keine Übereinstimmung über gesicherte neue Erkenntnisse in Wissenschaft und Technik erreicht, nach denen die TA Lärm nicht anzuwenden wäre.“ Somit seien Klageverfahren, die auf diese Argumentation abstellen, vorerst nicht erfolgversprechend.

Aufgegriffen wurde auch die Frage der optisch bedrängenden Wirkung. Birkemeyer verwies auf eine Entscheidung des OVG NRW vom 6.5.2016, nach der Haus- und Grundstückseigentümer im Außenbereich zwar grundsätzlich auch den Schutz durch das Rücksichtnahmegebot genießen. Ihnen sei jedoch in der Einzelfallprüfung bei Entfernungen der zwei- bis dreifachen Anlagenhöhe ein gewisser Selbstschutz, etwa durch Baumanpflanzungen, zuzumuten. Auch im Falle der Umzingelung könne laut Beschluss des VG Osnabrück vom 20.6.2016 bei hohem Abstand keine Rücksichtslosigkeit angenommen werden. Im Außenbereich müsse mit der Errichtung von Windenergieanlagen gerechnet werden.

Rechtsprechung zur Umweltverträglichkeitsprüfung und nachträglichen Konfliktbewältigung
Neuerungen im Verfahrensrecht waren abschließend Thema der Veranstaltung. Referent Marcel Raschke, stellvertretender Leiter des Rechtsamts Kreis Paderborn, gab einen Abriss über die geplanten und in der Diskussion befindlichen Novellierungen im Gesetzesentwurf zur Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP). Das Gesetz regelt die Verfahrensweise für die Genehmigung von Vorhaben, die eine erhebliche Auswirkung auf die Umwelt haben. Es nimmt EU-Richtlinien auf und musste in den vergangenen Jahren deshalb mehrfach angepasst werden. Kritisch diskutiert wird derzeit beispielsweise die Ergänzung der gesetzlichen Windfarm-Definition um den Aspekt des funktionalen Zusammenhangs. Letztlich werde die Präzisierung, sollte sie Eingang in den Gesetzestext finden, keine gravierende Auswirkung haben, sagte Raschke: „Es wird auch künftig in der Verfahrenspraxis eher auf das Schallverhalten der Anlagen und den Artenschutz ankommen.“ Erleichterungen verspreche in diesem Zusammenhang insbesondere die neu geschaffene Möglichkeit einer fakultativen UVP. Anhand verschiedener Urteile aus der jüngeren Vergangenheit erläuterte Raschke, wie in Rechtsprechung und Planungspraxis mit Einzelfragen der Umweltverträglichkeitsprüfung und häufigen Fallstricken bei der Vorprüfung umgegangen wird. Die hohen rechtlich ausdifferenzierten Anforderungen an die Vorprüfungen sowie an die Klagerechte von privater Seite machten sich in besonderem Maße in der genehmigungsbehördlichen Praxis bemerkbar, erklärte Raschke. Auch der Wegfall der Präklusion im Gerichtsverfahren schaffe neue Ansprüche an die Genehmigungsarbeit.

Viele neue Rechtsfragen ergeben sich aus dem Umstand, dass sich Gerichte und Fachbehörden zunehmend mit Fragen im Nachgang von erteilten Genehmigungen befassen müssen. Allein im Kreis Paderborn stehen derzeit 500 Windenergieanlagen. Werden im Zuge der Betriebszeit nachträgliche Anordnungen notwendig oder fallen Verstöße gegen die Genehmigungsauflagen auf, stellt sich die Frage, welche Behörde dem nachzugehen hat und welche Rechtsgrundlagen dann greifen. Das Problem: Die Konzentrationswirkung, die sich aus dem Bundesimmissionsschutzgesetz (§ 13 BImSchG) ergibt, bezieht sich nur auf das Genehmigungsverfahren. „Das heißt, jede einzelne Fachbehörde ist für die Feststellung von Verstößen zuständig und muss diese dann gegebenenfalls auch ordnungsrechtlich durchsetzen“, erklärte Raschke. Dabei müsse die Gestattungswirkung der BImSchG-Genehmigung beachtet werden, wenn es um die Anwendung anderer Rechtsgrundlagen gehe. „Hier ist die Rechtsprechung allerdings, wie einige Beispiele aus der jüngeren Vergangenheit zeigen, noch nicht konturenscharf“, sagte der Experte. Im Umgang mit der nachträglichen Konfliktbewältigung bei Windenergieanlagen und der korrekten Abgrenzung von Rechtsgrundlagen befänden sich derzeit viele rechtliche Fragen im Fluss. „Es ist jedoch absehbar, dass dazu künftig weitere Gerichtsentscheidungen ergehen werden.“

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